En los poderes del padre sobre los hijos, recogidos en el derecho romano, existía el llamado Ius exponendi, derecho a aceptar o no al recién nacido en la familia.
Pude vivir un caso de un padre adoptivo que, tras fallecer la madre demandaba, y cito palabras textuales, «poder devolver al menor». Debido al abandono el chico terminó en un centro de protección.

¿Habría alguna fórmula legal por la cual aquellos progenitores que abdican de su rol de padres tuvieran algún tipo de consecuencia?

El artículo 39.3º de la Constitución Española proclama que “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

Ello supone una “asistencia de todo orden durante la minoría de edad de los hijos, con independencia de su origen matrimonial o extramatrimonial” como ya establecía la STC (Sala Pleno), Nº sent. 67/1998, de 18 Marzo 1998 Nº rec. 109/1995).

Así, dispone el artículo 154 del Código Civil modificado por la ley 26/2015, que preceptúa que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

En el ámbito penal existe el delito de abandono de familia, en el que hay que aclarar que el sujeto activo queda limitado a quien realizando la conducta típica ostenta la condición de cónyuge, ejerza la patria potestad o desempeñe la tutela, así como los que ostenten la guarda o acogimiento familiar.

El delito del artículo 226 del C.P., que es el tipo básico de abandono familiar, se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela, y se requiere la capacidad para realizar la acción debida.

Los deberes cuyo incumplimiento está penalmente sancionado no se circunscriben a la asistencia de índole puramente económica correspondiente a una pensión alimenticia, sino que abarca el conjunto de deberes relativos a la atención y cuidado que corresponde, en este caso, al tutor respecto al incapaz. Se participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco, siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los artículos 269 y siguientes del Código Civil en relación al ejercicio de la tutela y artículos 172 y siguientes en relación a la guarda.

La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. El abandono supone una acción u omisión provocadora de la situación de desamparo.

La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

Dr. Alfredo Abadías Selma
Vocal de Investigación, innovación y desarrollo SEVIFIP