En la actualidad no existe un tipo penal per se para la violencia filio-parental, (en adelante VFP) y ello no es cuestión pacífica. Entendemos que en este ámbito se produce cierta inseguridad jurídica, amén de que en las estadísticas oficiales no aparecen datos homogéneos fundamentalmente por esta razón.
Sin embargo, la VFP puede ser reconducida penalmente mediante los siguientes tipos penales:
1) Delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal.
2) Delito de maltrato en el ámbito familiar tanto en su modalidad básica prevista y penada en el artículo 153.2 del Código Penal como en la modalidad agravada del apartado 3 del mencionado artículo (que los hechos se cometan en presencia de menores, utilizando armas o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima) como en la modalidad atenuada del apartado 4 del citado artículo.
3) Delito de amenazas en el ámbito familiar sancionado en el artículo 169 del Código Penal.
4) Delito leve de vejaciones en el ámbito familiar sancionada en el artículo 173.4 del Código Penal.
Todo y así, y si tomamos como base la definición consensuada por la gran mayoría de la doctrina científica especializada, entendemos que este fenómeno de violencia intrafamiliar tiene un mejor encaje en la esfera del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal, que reza:
2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica
El presente artículo se ubica en el Título séptimo del Libro segundo del Código Penal, que protege la vida, y por ende la salud y la integridad moral de las personas.
En primer lugar, entendemos que con la VFP se está afectando al derecho a la vida y a la integridad física y moral que preceptúa el artículo 15 de la Constitución española, que además proscribe los tratos inhumanos o degradantes.
Así pues, se afecta también a la dignidad de la persona y a su libre desarrollo, que es un derecho inherente e inviolable, y que protege nuestra Constitución española en su artículo 10.
Parte de la doctrina entiende que se afecta directamente a la salud de las personas, así (Carracedo Bullido, 1997), (García Álvarez y Carpio Delgado, 2000), (Maqueda Abreu, 2001).
Asimismo, creemos que se afecta a los bienes jurídicos de la libertad y la seguridad, ex art. 17 CE.
Dada la gran importancia de estos derechos, todos ellos son considerados jurídicamente como derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Por otra parte, entendemos que también quedan afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia, la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 CE.
En relación a la acción típica, hemos de valorar que en la VFP existe un elemento clave, que es la habitualidad en la conducta violenta, que puede ser física o psíquica. Esta situación de terror que generan los menores violentos en el seno de la unidad familiar y que persiste en el tiempo afecta directamente a la integridad física y moral de la persona, y lo que persigue es ostentar el poder en el hogar mediante la violencia.
Nieto Martín (2020) afirma que los tipos penales destinados a la protección de la salud no son suficientes para la captación del total del valor del injusto, pues solamente recogen situaciones aisladas, y que en realidad no se recoge suficientemente lo que representa el estar sometido durante años a una situación de miedo, que entendemos perturba las relaciones familiares y la paz interior de las personas para poder vivir en una situación de normalidad.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 1.ª, de 24 -9-2014 señaló que:
«Entendiendo que concurre la habitualidad del tipo penal en cuanto que de la valoración de la prueba se desprende que la situación creada por la menor es de hostilidad crónica hacia su madre, creando un clima violento en el hogar, que produce temor a la víctima de sufrir una agresión».
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 2.ª, de 25 de junio de 2008, consideró que concurre la conducta descrita en el precepto del artículo 173.2 del CP y en relación específica de un comportamiento del menor con relación a sus padres, que ha de enmarcarse dentro de una situación permanente de dominación sobre las víctimas a las que atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida.
Sobre si la violencia psíquica y física del art. 173.2 CP puede ser cometida por omisión, se ha examinado por la doctrina jurisprudencial el posible alcance a comportamientos omisivos de la violencia física o psíquica que se incluye en el art. 173.2 del Código Penal. El tipo delictivo del art. 173.2 del CP exige que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento omisivo. Sin perjuicio de ello, es sancionable penalmente conforme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de otro, no impidiéndola pese a encontrarse en posición de garante.